Abbiamo visto nel precedente paragrafo 9.3 che, nella disciplina comunitaria (art. 2 Direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi) per lavoratore distaccato si intende il lavoratore che, per un periodo limitato, svolge il proprio lavoro nel territorio di uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio lavora abitualmente.
La nozione comunitaria di distacco è quindi una nozione “svincolata” da quella prevista dalla normativa italiana. Infatti, «lato Italia», la delocalizzazione all’estero della prestazione lavorativa può essere inquadrata, impiegando tre strumenti giuridici distinti:
dei quali, sicuramente trasferta e distacco rientrano nella “nozione comunitaria” di distacco.
Abbiamo accennato inizialmente che l’invio all’estero di un proprio lavoratore implica varie valutazioni (giuridiche, previdenziali, fiscali e migratorie) e, tra queste, il datore di lavoro italiano dovrà comprendere quale tipo di struttura (trasferta, trasferimento o distacco) dovrà assumere tale delocalizzazione poiché da questa discenderanno le conseguenze previdenziali, fiscali, ed anche migratorie.
Ciascuno degli istituti giuridici sopra menzionati è caratterizzato da determinati elementi che lo distinguono e lo differenziano dagli altri. Gli elementi che maggiormente influiscono nella caratterizzazione di ciascun di essi riguardano, tra gli altri:
Di caso in caso occorrerà, quindi, considerare tutti gli elementi distintivi della singola assegnazione allo scopo di individuare l’istituto giuridico concretamente applicabile. Ad esempio:
• se il beneficiario è il datore di lavoro italiano => trasferta o trasferimento
• se il beneficiario è la società estera => distacco
La trasferta rappresenta lo strumento contrattuale certamente più conosciuto ed utilizzato nella prassi aziendale anche quando gli spostamenti del lavoratore debbano avvenire verso un Paese estero.
Definizione ed elementi caratterizzanti
La trasferta consiste in una provvisoria e temporanea assegnazione del lavoratore, in ragione di esigenze aziendali transitorie e contingenti, in una sede diversa da quella in cui viene abitualmente svolta l’attività lavorativa.
Il carattere di “temporaneità”, più volte espresso e ribadito dalle pronunce dei giudici, non è mai stato tradotto in un dato numerico utile a delineare la durata “normale” o massima della trasferta.
Ciò che occorrerà in ogni caso valutare, al fine di comprendere se si sia in presenza di una trasferta, è la permanenza di un “legame funzionale” del lavoratore con l’originaria sede di lavoro. Durante la trasferta, devono infatti permanere sia il vincolo di subordinazione con l’originario datore di lavoro sia il legame di appartenenza fra il dipendente e la sede lavorativa di provenienza, alla quale il lavoratore dovrà fare ritorno al termine della trasferta.
L’attività lavorativa verrà sempre e comunque svolta a favore del datore di lavoro originario.
Adempimenti contrattuali
Da un punto di vista contrattuale, in caso di trasferta del lavoratore all’estero è sempre opportuno e consigliabile regolamentare per iscritto le condizioni dell’invio all’interno di una cd. lettera di trasferta. La lettera di trasferta non è soggetta a requisiti di forma o di contenuto, ma è opportuno che nella stessa vengano definiti gli aspetti connessi alla durata della trasferta, alla temporanea sede di lavoro, ed alla retribuzione “addizionale” (indennità) riconosciuta al lavoratore allo scopo di compensare il disagio dovuto al fatto di dover prestare l’attività lavorativa in un luogo diverso da quello originario.
Inoltre, soprattutto in alcuni casi sarà importante allegare alla lettera di trasferta anche un documento informativo relativo ai rischi in materia di sicurezza sul lavoro.
Definizione ed elementi caratterizzanti
Il trasferimento è una modificazione permanente del luogo in cui il lavoratore deve svolgere la propria attività, la quale sarà svolta presso altra sede del datore di lavoro.
Il rapporto di lavoro non si interrompe o sospende a fronte del trasferimento all’estero ed il datore di lavoro italiano rimane titolare del trattamento normativo ed economico nonché titolare di tutti i poteri direttivi e gerarchici.
Il lavoratore continua a prestare la propria attività ad esclusivo beneficio e nell’interesse del datore di lavoro. Il fatto che la struttura giuridica estera rimanga comunque estranea al rapporto di lavoro, il quale permane in vigore tra il lavoratore ed il datore di lavoro originario, distingue il trasferimento dal distacco.
In ambito internazionale, in considerazione della notevole riorganizzazione della vita lavorativa e personale del lavoratore che il trasferimento comporta, il trasferimento avviene solitamente in maniera consensuale.
Le ragioni che motivano il trasferimento sono solitamente esigenze imprenditoriali di medio-lungo periodo, in contrapposizione alle esigenze contingenti ed occasionali della trasferta.
Adempimenti contrattuali.
Da un punto di vista contrattuale, in caso di trasferimento del lavoratore all’estero è sempre opportuno e consigliabile regolamentare per iscritto le condizioni dell’invio all’interno di un accordo di trasferimento ad integrazione dell’originario contratto di lavoro.
Tale accordo non è soggetto a requisiti di forma o di contenuto, ma è opportuno che nello stesso vengano definiti gli aspetti connessi alla nuova sede di lavoro, all’attività lavorativa che dovrà essere svolta ed alla durata del trasferimento, che potrà essere definita in via esplicita o mediante il riferimento alla durata dell’attività da svolgere. Inoltre, è opportuno che lo stesso definisca con precisione anche l’eventuale “retribuzione” addizionale riconosciuta al lavoratore durante il periodo di assegnazione all’estero. In questo caso, è importante precisare l’esistenza di un nesso causale tra qualsiasi “retribuzione” addizionale e la prestazione del lavoro all’estero, per evitare che in caso di ritorno in Italia il lavoratore possa vantare il diritto a mantenere tale “retribuzione” addizionale.
Inoltre, soprattutto in alcuni casi sarà importante allegare alla lettera di trasferimento anche un documento informativo relativo ai rischi in materia di sicurezza sul lavoro.
Il distacco si configura “quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”.
Durante il distacco, quindi, il lavoratore dovrà prestare temporaneamente la propria attività a beneficio di un soggetto diverso dal datore di lavoro.
Definizione ed elementi caratterizzanti.
Il distacco si caratterizza per il coinvolgimento di tre soggetti giuridici distinti: il lavoratore (cd. DISTACCATO), il datore di lavoro “originario” (cd. DISTACCANTE) e il datore di lavoro che beneficia della prestazione lavorativa (cd. DISTACCATARIO).
Il lavoratore viene messo temporaneamente a disposizione di un soggetto terzo che si avvantaggia delle prestazioni di tale lavoratore per l’esecuzione di una specifica attività. Concretamente, quindi, si verifica una scissione tra il titolare del rapporto lavorativo ed il beneficiario della prestazione:
Con il distacco si configura quindi:
Il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo. Ciò nonostante, il distaccatario provvede solitamente a rimborsare al distaccante i costi inerenti al distacco. Il rimborso deve avvenire nei limiti del costo effettivamente sostenuto per quel lavoratore dal datore di lavoro distaccante (inclusi, quindi, contributi e TFR). In caso contrario, qualora il distaccante ottenesse un vantaggio economico dal distacco del proprio personale, il distacco rischierebbe di essere illegittimo (con la conseguenza di ricadere nella fattispecie della somministrazione illecita di manodopera).
Requisiti essenziali
Requisiti essenziali richiesti dalla legge per la legittimità del distacco sono i seguenti:
Quanto al requisito della temporaneità, lo stesso non richiede che il distacco abbia una durata più o meno lunga o comunque predeterminata, ma solo che la durata del distacco coincida con la durata dell’interesse del datore di lavoro a che il proprio dipendente presti la sua opera a favore di un terzo.
Adempimenti contrattuali
Da un punto di vista contrattuale, in caso di distacco del lavoratore all’estero è sempre opportuno e consigliabile regolamentare per iscritto le condizioni del distacco.
Gli accordi tipici in caso di distacco sono:
Lettera di distacco o letter of understanding
La lettera di distacco i cui contenuti sono riportati nella tabella integra il contratto di lavoro originario identificando le intese intercorse fra datore di lavoro distaccante e lavoratore distaccato. I contenuti tipici della lettera di distacco sono i seguenti.
Contenuti tipici della Lettera di distacco
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Inoltre, soprattutto in alcuni casi sarà importante allegare alla lettera di distacco anche un documento informativo in relazione ai rischi in materia di sicurezza sul lavoro.
Accordo di distacco o intercompany agreement
L’accordo di distacco viene stipulato tra le due aziende coinvolte nel distacco: datore di lavoro distaccante e datore di lavoro distaccatario. Lo scopo di tale pattuizione è quello di:
Contenuti tipici dell’accordo di distacco
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